1樓：池長文
新職業病防治法部分條款分析及資料的部分匯集18--離崗前職業健康檢查
第三十六條第二款 用人單位不得安排未經上崗前職業健康檢查的勞動者從事接觸職業病危害的作業；不得安排有職業禁忌的勞動者從事其所禁忌的作業；對在職業健康檢查中發現有與所從事的職業相關的健康損害的勞動者，應當調離原工作崗位，並妥善安置；對未進行離崗前職業健康檢查的勞動者不得解除或者終止與其訂立的勞動合同。
分析：該款其中一部分規定是「對未進行離崗前職業健康檢查的勞動者不得解除或者終止與其訂立的勞動合同。」僅就本款該規定而言，意味著用人單位只要未對從事接觸職業病危害作業的勞動者進行離崗前職業健康檢查，就不能解除或終止與勞動者的勞動合同，不論解除或終止的理由是什麼，甚至包括經用人單位主動提出而協商解除勞動合同的情形。
但《勞動合同法》第四十二條僅規定「從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查」的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同。這樣的規定，往往被理解為用人單位可以依照《勞動合同法》第三十六條、第三十九條規定解除或依法終止從事接觸職業病危害作業的勞動者的勞動合同，即使未進行離崗前職業健康檢查，有關解除或終止也是有效的。
顯然，《職業病防治法》該款規定與《勞動合同法》規定之間存在的且極易引起爭議的內容正在於後者區分了解除勞動合同的情形。
我認為：就兩法在此問題上的不同規定，應當根據《職業病防治法》、《勞動合同法》的立法位階，從兩法的立法目的出發，採用「利益歸於勞動者」的原則處理和理解。
具體而言：
《職業病防治法》與《勞動合同法》同為全國人大常委會制定的法律，它們的立法位階相同，無法根據立法位階確定適用的優先秩序；
但《職業病防治法》的立法目的是「為了預防、控制和消除職業病危害，防治職業病，保護勞動者健康及其相關權益，促進經濟社會發展」；而《勞動合同法》的立法目的是「完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關係」。不難看出，兩法的立法目的，處於第一位的均是保護勞動者權益。
我們很遺憾兩法之間存在這樣的衝突。但在已經存在衝突的情況下，在這樣的立法目的之下，對上述條款的區別性規定，在具體解釋和適用時，應以「利益歸於勞動者」為最基本和核心的原則。作為勞動法體系組成部分的《職業病防治法》和《勞動合同法》，仍然是勞動者生存利益保障法。
當生存利益與資本或經營利益發生矛盾時，任何乙個社會、任何一部法律，均會把生存利益的保護放在首位。故就上述不同規定，執行時更應當以《職業病防治法》的規定為準。
司法實踐中，很多法院對用人單位利用《勞動合同法》第三十
六、三十九條的規定不進行職業健康檢查就解除從事接觸職業危害作業的勞動者的勞動合同，持明顯的否定態度。我認為，法院看到了用人單位以莫須有的事實聲稱按照《勞動合同法》第三十九條解除勞動合同逃避已經存在或可能存在的法律責任的風險，故按照《職業病防治法》的規定，保護從事接觸職業危害作業勞動者基本的職業健康權利。而如果按照《勞動合同法》的規定執行，會形成對用人單位利用法律規定損害勞動者職業健康權利的鼓勵態勢。
另外，須注意的是，涉及該款規定常見的糾紛還包括：用人單位未安排從事接觸職業病危害作業的勞動者進行離崗前職業健康檢查就解除或終止了與勞動者的勞動合同，勞動者過後，認為用人單位違法解除或終止勞動合同，依照《勞動合同法》規定要求用人單位恢復勞動關係，並要求用人單位支付自解除或終止之日起到恢復勞動關係之日的工資。
勞動者提出上述請求時，需要面對、注意下列問題和做法：
1. 有關請求應當在解除或終止之日起一年內提出，否則，在用人單位提出時效抗辯時，有關請求將被視為超過仲裁時效而被駁回。
2. 法院即使支援恢復勞動關係的請求，針對工資支付的請求，法院目前的判決實際上非常不統一：部分法院會以勞動者沒有提供實際勞動為理由，對自違法解除或終止之日起到恢復勞動關係之日工資的請求不予支援，僅判決用人單位支付當地最低工資標準80&的生活補助費；部分法院將這部分請求視為勞動者的損失予以支援，但有的以勞動者基本工資為損失標準，有的以勞動者被解除或終止勞動合同前工資為標準。
更有個別法院支援的救濟方法僅是補辦離崗職業健康檢查，其理由是沒有進行職業健康檢查，僅是程式、手續瑕疵，程式、手續補辦的救濟方法已經足夠。這樣的判決意味著：檢查後沒有職業病問題的，無須恢復勞動關係，故無補付工資之說；檢查後發現患職業病、疑似職業病或成為職業病觀察物件的，再依法分別處理。
依據上訴解釋看未做體檢當勞動者在時效內追究時、用人單位肯定要付從解除合同到補做檢查期間的工資
2樓：韓飛律師
那麼勞動者可以在離職1年內，要求從新做鑑定，如果屬於職業病的，勞動者可以申請職業病鑑定，並且要求支付工傷待遇。
3樓：匿名使用者
如果勞動合同已經解除，那麼可以自己去做職業病鑑定，如果鑑定成職業病，可以享受工傷待遇 ，法律依據《工傷保險條例》
第十七條 職工發生事故傷害或者按照職業病防治法規定被診斷、鑑定為職業病，所在單位應當自事故傷害發生之日或者被診斷、鑑定為職業病之日起30日內，向統籌地區社會保險行政部門提出工傷認定申請。遇有特殊情況，經報社會保險行政部門同意，申請時限可以適當延長。
用人單位未按前款規定提出工傷認定申請的，工傷職工或者其近親屬、工會組織在事故傷害發生之日或者被診斷、鑑定為職業病之日起1年內，可以直接向用人單位所在地統籌地區社會保險行政部門提出工傷認定申請。
按照本條第一款規定應當由省級社會保險行政部門進行工傷認定的事項，根據屬地原則由用人單位所在地的設區的市級社會保險行政部門辦理。
用人單位未在本條第一款規定的時限內提交工傷認定申請，在此期間發生符合本條例規定的工傷待遇等有關費用由該用人單位負擔。
4樓：上海崔律師
協商解除要簽訂解除協議，協議一般不違反法律規定的強制性規定即對有法律效力，雙方應當履行。
職業病的內容若在協議中有明確的約定，按約定來處理，但一般不能違反公平原則（比如有可能其被鑑定為6級傷殘，協議中卻按10級確定賠償），若協議中的內容符合公平原則，也對雙方有法律效力。
若沒有在協議中約定職業病的內容，之後員工發現其職業病需要用人單位承擔責任的，用人單位仍須依法承擔。
5樓：尋找o陽光
如果員工在有害工作職位上做離崗前健康檢查時發現有職業病，單位肯定要負為其醫療及相關賠償的責任。
勞動合同法
這個應該是無效.在勞動合同終止後,可以限制勞動者就業的只有競業禁止條款,但這個只適應於接受商業秘密的人員,而且也有兩年的期限限制.見勞動合同法 第二十三條 用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與智財權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中...
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勞動合同法38條是關於用人單位違約勞動者解除勞動合同的規定，按照此項規定，用人單位應當按照工作年限給予補償。根據 中華人民共和國勞動合同法 第三十八條 用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同 一 未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的 二 未及時足額支付勞動報酬的 三 未依法為勞動者...
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